فلسفه‎ی‎ حقوق –به طور خاص در دنیاي انگلوساکسون و به نحو رو به رشدي در فضاي خارج از آن براي بیش از نیم قرن– تحت سیطره‌ی نوشته‎ی هارت تحت عنوان «مفهوم حقوق» (1961) قرار داشته است. بنابراین موجب شگفتی نیست که در مباحث روش‎شناختی فلسفه‎ی‎حقوق، نوعاً یکی از این مدعاهاي روش‎شناختی (مرتبط) را در اثر کلاسیک هارت، مورد مداقه قرار می‌دهند. نخست اینکه، نظریه‎ی او هم کلی است و هم توصیفی (هارت، 239:1994)، دوم اینکه نظریه‎ی او پویشی است در تحلیل زبانی و جامعه‎شناسی توصیفی (هارت،1994، vi). این دو مدعا چه نکاتی را پیرامون مقاصد نظري هارت و رویکردهاي روش‎شناختی‌اش افشا می‌کنند؟

 این مقاله درصدد آن است تا با بررسی روش‎شناسی فلسفه‎ی حقوق هارت، در نقاط ضعف و قوت روش‎شناسی فلسفه‎ی حقوق در قرن اخیر مداقه کند.

روش‎شناسی هارت

هارت در ضمیمه‎ی کتاب مفهوم حقوق مدعی است که نظریه‌اش کلیت دارد؛ به این معنا که هدفش ارائه‌ی تصویري از ساختار و اوصاف کلی حقوق –نمایان‌شده در تمام نظام‌هاي مدرن، حقوقی– است، نه [بررسی] اوصاف فردي نظام حقوقی خاصی. از این منظر، نظریه‎ی هارت متمایز از نظریه‎ی دورکین است که [نظریه او] در دیدگاه احتمالی هارت، یک فلسفه‎ی‎ حقوق «خاص» است که یعنی طرحی از حقوق در تشکیلات فضایی خاص. او می‌نویسد:

این نظریه، کلی است به این معنا که به نظام حقوقی خاص یا فرهنگ حقوقی خاصی متصل نیست؛ اما به دنبال آن است که «طرحی توصیفی» و روشن‌کننده از حقوق –به‌مثابه‌ی نهاد اجتماعی، سیاسی پیچیده‌اي که تحت حاکمیت قاعده درمی‌آید (و از این نظر جنبه‌ی «هنجاری» می‌یابد) – عرضه کند. این نهاد، به‌رغم تفاوت‌هایی که در اعصار و فرهنگ‌هاي مختلف دارد، ساختار و فرم کلی‌اش همان است، اگرچه سوءبرداشت‌ها و افسانه‌هاي مبهمی– با ادعاي توضیح – آن را پروبال داده‌اند.

نظریه‎ی هارت به این معنا «توصیفی» است که تلاش او براي توضیح و تبیین وجوه کلی نظام‌هاي حقوقی مدرن، با قضاوت (اخلاقی) ارزشی یا حمایت عقلانی از قواعد یا نظام‌هاي حقوقی درنمی‌آمیزد. هارت می‌گوید: رویکرد من توصیفی است؛ به این معنا که اخلاقاً لااقتضا ¹ است و هیچ هدف توجیهی‌اي ندارد. این طرح به دنبال آن نیست که مبانی اخلاقی یا صورت‌ها و ساختارهاي دیگري را که در طرح کلی من از حقوق پدیدار می‌شوند، توجیه‎ یا تبیین کند (هارت، 1994).

از دید هارت، می‌توان تبیینی کاملاً مطابق با وجوه کلی هنجارها و نظام‌هاي حقوقی ارائه داد بدون اینکه ارزش اخلاقی یا خطرهاي وجود قانون را – اینکه اساساً یا تحت چه شرایطی شهروندان مکلف به تبعیت از قانون هستند – در نظر بگیریم. اینکه یک نظریه راجع به حقوق وجود داشته باشد که هم کلی باشد و هم توصیفی، خود یکی از مواضع اختلاف است که به آن باز خواهیم گشت. اکنون تنها بر این نکته تمرکز می‌کنیم که این ادعا درباره‌ی جاه‌طلبی‌هاي تئوریک هارت چه می‌گوید. موضوع تحلیل هارت، نهاد پیچیده‌ی اجتماعی‌اي است که می‌توان آن را نظام حقوقی نامید؛ نهادي که او فکر می‌کند می‌توان آن را از طریق مطالعه‎ی شیوه‌هایی که با آن‌ها در مورد قوانین و نظام‌هاي حقوق سخن می‌گوییم، (آنچه در ادامه درباره‌اش بیشتر خواهد آمد) روشن ساخت. مهم‌ترین اجزاي نظریه‎ی هارت معروفند: قانون، حاصل اتحاد قواعد اولیه و ثانویه است (ترکیبی از قواعد که به شهروندان معمولی اعلام می‌کند چه کاري را می‌توانند و چه کاري را نمی‌توانند انجام دهند و قواعد درباره‌ی همه‎ی دیگر قواعد، خصوصاً قواعد دادرسی و قانون‌گذاري) (هارت، 80 -81). در هر نظام حقوقی، یک قاعده‌ی ثانویه وجود دارد که هارت آن را «قاعده‌ی شناسایی» ² می‌نامد و این قاعده را معیاري می‌داند که هر قاعده‌ی حقوقی با داشتنِ آن از اعتبار برخوردار می‌شود (هارت، 1994، 95-94، 103). ³ قاعده‌ی شناسایی در هر نظام حقوقی برخلاف هر هنجاري، عبارتست از یک قاعده‌ی اجتماعیِ صرف که به‌وسیله‌ی کنش همگراي ⁴ مقامات قانونی در مقام اعمال معیاري جهت سنجش اعتبار اختیار می‌شود که در این مسیر مقامات قانونی خود را مکلف به اعمال این معیارها می‌دانند (هارت، 110- 102- 101).

 [براي آنکه] یک هنجار قانوناً معتبر باشد ضرورتی ندارد که از اوصاف اخلاقی بهره‌اي داشته باشد (هارت، 1994؛ 186 – 185). برای اینکه این مدعیات براي اعمال بر نظام‌هاي مدرن حقوقی و به منظور تبیینِ یک‌دستی از آنچه شهروندان عادي از آن می‌فهمند، پیش روي نهاده شده‌اند، پس آیا این اوصاف، ذات یک نظام حقوقی را تعریف می‌کنند؟

لزلی گرین (1996) مدعی است که بحث هارت در خصوص مواردي که مرزهاي حقوق را مشخص می‌کنند، نشان می‌دهد که نظریه‌اي ضد ذات‌گرایانه است. اگر بپذیریم که مفهوم ما از حقوق یا هر مفهوم تجدیدنظر شده‌ای که برگزینیم، لاجرم با مسئله‌ی حقوق می‌شود؛ بنابراین –به گفته‎ی گرین– نتیجه می‌گیریم:‌ «از دید هارت، هیچ ذاتی را براي پدیده‌اي که حقوق می‌دانیم، نمی‌توان در نظر‌ گرفت» (گرین، 1996؛ 1692). البته ممکن است قوانین و نظام‌هاي حقوقی اوصاف ذاتی‌اي داشته باشند حتی اگر هیچ شرط لازم و کافی‌اي وجود نداشته باشد. براي مثال، هارت ادعا می‌کند که هر جامعه‎ی برخوردار از نظام حقوقی باید یک قاعده‌ی شناسایی داشته باشد. با وجود این، او چنین نمی‌پندارد که وجود قاعده‌ی شناسایی براي یک نظام حقوقی شرط کافی باشد؛ اگرچه ضروري است. به زبان تصدیق باید گفت هارت عمیقاً تحت تأثیر سنت فلسفی‌اي بود که بعد از جنگ جهانی دوم در دنیاي آنگوساکسون با آثار کسانی چون جی. ال. آستین، پیگلرت رایل و ویتگنشتاین متأخر شکل گرفت و با اندیشه‎ی اوصاف ذاتی ناسازگار و در کلیت تفکر متافیزیکی تردید داشت. رویکردي ضد ذات‌گرایانه به یک نهاد تاریخی، اجتماعیِ ممکن‌الوقوع مثل حقوق، زمانه و زمینه‎ی فلسفی هارت را گرفته بود. علاوه بر این، کتاب مفهوم حقوق، اغلب از لفاظی خودداري کرده و صرفاً نظریه‌اي را که هارت مدافع آن است، پیش روي می‌نهد.

کماکان، توازن دلایل قرائتی که هارت را به‌عنوان یک ذات‌گراي معتدل ⁵ (اگرچه با اکراه) جلوه می‌دهد، تقویت می‌کنند. در غیر این صورت، دشوار بتوان مطالبی را که هارت مثلاً درباره‌ی شرایط وجودي نظام‌هاي حقوقی می‌گوید، توضیح داد:

«بنابراین، دو شرط حداقلیِ لازم و کافی براي وجود یک نظام حقوقی وجود دارد. از یک سو، آن دسته قواعد رفتاري که طبق معیار نهایی سیستم براي اعتبار، معتبر هستند باید عموماً مورد تبعیت قرار گیرند و از دیگر سو، قاعده‌ی شناسایی آن که تعیین‌کننده‌ی اعتبار حقوقی... باید به طور مؤثري به‎عنوان استانداردهاي عمومی رفتار مقامات رسمی از جانب این مقامات پذیرفته شوند» (هارت، 116:1994).

 به نظر می‌رسد این گفته صرفاً قرائتی ذات‌گرایانه را برمی‌تابد. وجود مسئله‌ی تعیین مرز حقوق، حتی در پرتو گفته‌هایی همچون مطلب پیش‌گفته، می‌تواند صرفاً اماره‌اي بر ناتوانی در طرح برخی سؤالات اساسی باشد. اینکه ما نمی‌دانیم مرزهاي حقوق کجا هستند [ضرورتاً] به این معنا نیست که واقعیتی براي تشخیص اینکه مرز حقوق کجاست، وجود ندارد. در ادامه بر این فرض تمرکز خواهیم کرد که اهداف نظري هارت باید اوصاف کلی نظام‌هاي حقوقی مدرن را توصیف و تبیین کنند که دست‌کم برخی از آن‌ها به مرز اوصاف ذاتی نزدیک می‌شوند. این شیوه‌اي است که خصوصاً هارت توسط پیروانش فهم شده است. براي مثال جولی دیکسون در پیروي از جوزف رز ⁶ می‌گوید:

یک نظریه‎ی موفق از حقوق نظریه‌اي است متشکل از گزاره‌هایی راجع به حقوق که 1) ضرورتاً صحیح هستند و 2) به کفایت، طبیعت حقوق را توصیف می‌کنند... از عبارت «طبیعت حقوق» به منظور اشاره به اوصاف ذاتی‌اي استفاده کرده‌ام که هر پدیده‌اي معین براي آنکه «قانون» باشد، لازم است داشته باشد (دیکسون 2001، 17).

عقیده‌ی دیکسون به‌تازگی از طرف اسکات شاپیرو ⁷ حمایت شده که معتقد است در جست‌وجوي «طبیعت اساسی حقوق» می‌خواهیم «اوصافی را جمع کنیم که مصادیق (ممکن یا محقق) حقوق را آنچه هستند، می‌سازد» (9 : 2011) و این مثال را پیش رو می‌نهد که: در آب، H₂O بودن همان عاملی است که باعث می‌شود آب، آب باشد. به همین ترتیب، در حقوق براي پاسخ به این سوال که حقوق چیست؟ -طبق این تفسیر– باید تمام آنچه باعث می‌شود مصادیق حقوقی، حقوقی باشند، گردآوري کنیم (9-8 :2011). علاوه بر این شاپیرو می‌گوید: (باز در این خصوص هم از دیکسون دفاع می‌کند که خود پیرو او است) «یافتن طبیعت حقوق» مستلزم «کشف اوصاف ذاتی آن است؛ یعنی اوصافی که حقوق نمی‌تواند، نداشته باشد» (9: 2011).

هارت چه راهی را براي به انجام رساندن نظریه‌اي که هم کلی باشد و هم توصیفی پیشنهاد می‌کند؟ این مطلب ما را به آن مدعاي هارت می‌کشاند که در تحلیل زبانی و جامعه‎شناسی توصیفی ریشه دارد، کتاب مفهوم حقوق بخشی از علوم اجتماعی تجربی نیست؟ آن‌چنان‌که هرکس با تورقی سریع این مطلب را تصدیق خواهد کرد. وقتی او از این سخن می‌گوید که نظریه‌اش بخشی از جامعه‎شناسی توصیفی است، منظورش تماماً این است که هدفش ارائه‎ی توضیحی کافی از گونه‎ی خاصی از نهادهاي اجتماعی –یعنی حقوق– است؛ اما تحلیل زبانی چگونه در این تصویر می‌گنجد و چگونه با پروژه‌هاي جامعه‎شناسی توصیفی ارتباط می‌یابد؟ آن نوع تحلیل زبانی‌اي که هارت در نظر دارد، تقریباً گونه‌اي است که با زبان رایج فلاسفه‎ی آکسفورد پس از جنگ دوم جهانی تداعی می‌شود، اگرچه فهم مدعاي هارت در این مسیر می‌تواند تا حدودي گمراه‌کننده باشد. برخلاف زبان معمول فلاسفه، به ندرت صراحتاً از موضعی که مبتنی بر مشاهدات است، درباره‌ی اقتضاي جلوه‌هاي گوناگون یک زمینه‎ی معین بحث می‌کند (بحث‌هاي او درباره‌ی تفاوت بین «پیروي شدن» و «تکلیف داشتن» و همچنین بین «بی‌اعتباری» و «مجازات» استثنائات مهمی هستند که روش تلویحی، به روش تصریحی تبدیل می‌شود [هارت 1994: 35- 33 و 83-82 ]؛ اما روش او منعکس‌کننده‌ی روح کلیِ زبان رایج فلسفه‎ است، اینکه در برخی پدیده‌ها می‌توان از طریق تمایزات مفهومی‌اي که در گفتار و فضاي تفکر استفاده کنیم، بینش فلسفی‌اي به دست آورد. در پیشگفتار مفهوم حقوق، هارت ارتباط بین این نوع تحلیل زبانی و جامعه‎شناسی توصیفی را چنین توضیح می‌دهد: 

علی‌رغم دل‌مشغولی در مورد تحلیل [زبانی]، این کتاب همچنین می‌تواند به‌عنوان اثري در جامعه‎شناسی توصیفی تلقی شود؛ چه این عقیده که کاوش در معانی واژگان، صرفاً از واژگان ابهام‌زدایی می‌کند، نادرست است. تمایزات بی‌شمار –که در بدو امر آشکار نیستند- بین گونه‌هاي مختلف موقعیت‌ها یا روابط اجتماعی وجود دارند که احتمالاً زمانی به مهم‌ترین شکل درك می‌شوند که زمینه و شیوه‌اي را که در یک زمینه‎ی اجتماعی استفاده می‌شود، بررسی کنیم. در این بحث به طور ویژه می‌توان از [این دیدگاه] پروفسور آستین استفاده کرد که: «آگاهی عمیق از واژگان، براي عمق بخشیدن به فهمی که از پدیدارها داریم» (هارت، 1994؛ vi).

کلید فهم روش هارت – و نتیجتاً تأثیری که بر جریان فلسفه‌ی حقوق داشته است– این است که معناي دقیق این را که می‌توان از آگاهی عمیق نسبت به واژگان، به دریافت عمیق‌تر از پدیده‌هاي حقوقی رسید، دریابیم. هارت معتقد است که خصوصاً در نهادهاي اجتماعی‌اي همچون حقوق، می‌توانیم تحلیل زبانی را براي فهم ماهیت آن‌ها به کار بگیریم؛ اما این مطلب، سؤال‌برانگیز است، چرا ماهیت واقعی پدیده‌هاي اجتماعی باید در بند کاربرد [زبانی] مردم معمولی از آن‌ها باشد؟ جستاري کوتاه در مباحث متافیزیکی واقعی اجتماعی، می‌تواند پاسخی عقلانی پیش روي نهد، اگرچه ممکن است این پاسخ، آنچه هارت در ذهن داشته، نباشد. از دید هارت، نظام‌هاي حقوقی به طور اجتماعی ساخته می‌شوند (گرین، 1996: 92- 1691، 1687).

 براي فهم پیامدهاي فلسفی مدعاي پیش‌گفته، مفید است که برخی اندیشه‌هاي جان سرل ⁸ را در نوشته‎ی تأثیرگذارش تحت عنوان «ساخت واقعیت اجتماعی» مطرح کنیم. (سرل، 1995؛ 2009) این عقیده که حقوق به طور اجتماعی ساخته می‌شود به این معناست که «واقعیت‌هاي حقوقی» ⁹ -مثل اینکه بیوك به خاطر طراحی مسامحه‌آمیز خودرو در برابر مک‌فرسون مسئول است یا سرعت مجاز رانندگی در جاده‌ی حاشیه‌ی رودخانه در شیکاگو 45 کیلومتر در ساعت است یا اینکه آنتونین اسکالیا ¹⁰ قاضی تجدیدنظر در ایالات متحده است- گونه‌هاي مشخصی از ساخت اجتماعی‌اند. ¹¹ برخلاف وقایع طبیعی، این ساخت‌هاي اجتماعی صرفاً در پیرنگ نهادهاي بشري قابل درك هستند (1995:2). مثالی را که سرل به طور متداول استفاده می‌کند –یعنی پول– را در نظر بگیریم، اینکه تکه کاغذ سبز رنگی که عکس جورج واشنگتن را دارد در تمام ایالات متحده یک دلار باشد، چیزي متعلق به دنیاي طبیعی نیست، پس براي اینکه وقایع فیزیکی متضمن ساخت اجتماعی «یک دلار بودن» باشند، لازم است که این وقایع طبیعی با چنین وصفی از طرف اعضاي جامعه‎ی آمریکا شناخته شده باشند.

بنابراین، با مجموعه‌اي از ساخت‌هاي اجتماعی سروکار داریم که وجودشان تنها و تنها منوط است به اینکه جامعه به طور عام آن‌ها را موجود بداند (سرل، 1995، 53- 52، 34- 32). در واقع باید گفت این ساخت‌هاي اجتماعی با یک توافق عمومی ایجاد و پس از آن حمایت می‌شوند –دست‌کم درباره‌ی حقوق، «توافقی» میان کسانی که هارت آن‌ها را «مقامات رسمی» می‌خواند، وجود دارد. اینکه اسکالیا قاضی تجدیدنظر است تنها و تنها به این دلیل است که مقامات رسمی نظام حقوقی آمریکا، او را قاضی می‌دانند و با او طبق همین مسئله رفتار می‌کنند (در این خصوص بیشتر توضیح خواهیم داد). اگرچه این موارد در جامعه ساخته می‌شوند؛ اما یک نفر می‌تواند همچنان درباره‌ی آن‌ها اشتباه کند؛ مثلاً ممکن است درباره‌ی اینکه چه کسی قاضی تجدیدنظر در ایالات متحده است، اشتباه کند؛ زیرا هر فرد به‌خصوصی که در دادگاه باشد، در حوزه‌ی عقیده‌ی شخصی من یا شما قرار نمی‌گیرد.

ساخت‌هاي اجتماعی عموماً در گرو تحمیل یک وضعیت یا کارکرد به یک شخص، شیء یا اتفاق هستند که به‌خودي‌خود فاقد آن مثلاً ویژگی بوده است (سرل، 1995، 42-39، 2009:7). مثلاً اسکالیا به خاطر ویژگی‌هاي فیزیکی‌اش نیست که قاضی دیوان عالی است، بلکه او یک قاضی است؛ زیرا ما موقعیت یک قاضی را بر او حمل کرده‌ایم، با تمام حقوق و تعهداتی که لازمه‎ی آن هستند. به بیانی دقیق‌تر، از دیدگاه هارت، اسکالیا قاضی تجدیدنظر در ایالات متحده است؛ زیرا مقامات رسمی نظام حقوقی آمریکا تشخیص می‌دهند که او معیارهاي لازم را براي ایفاي نقش قاضی که به‌وسیله‌ی قواعد قدرت‌ساز عمومی ¹² طراحی شده‌اند را دارد (برخی از این قواعد در قانون اساسی ایالات متحده عنوان شده‌اند). تحمیل این موقعیت‌ها یا کارکردها از طریق شناسایی عمومی قواعدي درقالب «X در شرایط C،V  به‌حساب می‌آید»، صورت می‌پذیرد که در آنX  شاخصی براي شیء یا اشیای فیزیکی و v شاخصی براي موقعیت یا کارکردي است که مواردx  به‌خودي‌خود فاقد آن هستند. این‌ها چیزهایی هستند که سرل آن‌ها را قواعد سازنده ¹³ می‌نامد (سرل، 1995 : 49- 43، 2009: 98- 96 و 10-9) و نقش بسیار مهمی در نظریه‎ی هارت دارند.

 همان‌طور که پیش‌تر گفتیم، یکی از مهم‌ترین آورده‌هاي هارت در فلسفه‎ی‎ حقوق معاصر، این اندیشه است که یک هنجار در یک نظام حقوقی معین، قانوناً معتبر است، اگر و تنها اگر معیارهایی را که به‌وسیله‎ی «قاعده‌ی شناسایی» آن سیستم مشخص شده‌اند، داشته باشد. اما قاعده‌ی شناسایی براي هارت صرفاً از کنش‌هاي واقعی و گرایشات مقامات قانونی در تصمیم‌گیري راجع به اعتبار قانونی تشکیل می‌شود که از دید هارت یعنی قاعده‌ی شناسایی صرفاً زمانی محتوایش را می‌تواند عملی کند که مقامات با مصوبات پارلمان به‌مثابه‌ی معیار اعتبار قانونی رفتار کنند و در خود تعهدي نسبت به این رفتار داشته باشند. پس یک نظام به خاطر رفتار و عقاید مقامات رسمی‌اش وجود دارد: کنش و گرایش‌هاي آنان نظام حقوقی را تشکیل می‌دهد.

به این ترتیب قانون، مثالی است از ساخت اجتماعی به معنایی که سرل از آن سخن می‌گوید؛ اما همچنان که سرل اشاره می‌کند: «زبان اساساً پدیدآورنده‌ی واقعیت نهادي ¹⁴ [یعنی ساخت‌هاي اجتماعی] است» (سرل، 59:1995). اگر این مطلب درست باشد، بنابراین تحلیل زبانی، جزئی مهم (اگر نگوییم ضروري) از نظریه‎ی حقوقی است. ما باید از آگاهی عمیق نسبت به واژگان استفاده کنیم (به معناي گسترده تا نه تنها واژگان بلکه گزاره‌ها، صحبت کردن و وضعیت ذهنی که در صحبت کردن فاش می‌شود را دربرگیرد) تا بتوانیم برداشتی عمیق از پدیده‌ی حقوقی داشته باشیم؛ زیرا این پدیده‌ها تماماً از عقاید و گرایشات ذهنی تشکیل شده‌اند که کنش‌هاي زبانی آن‌ها را آشکار می‌کند و دست بر قضا نظریه‎ی هارت می‌تواند در آن واحد هم تحلیل زبانی و هم جامعه‎شناسی توصیفی را دربرگیرد. اگر قانون در جامعه ساخته می‌شود و ساخت‌هاي اجتماعی از زبان تشکیل شده‌اند، پس زمانی که شیوه‌هاي مرسوم فکر کردن و سخن گفتن درباره‌ی نظام‌هاي حقوقی را تحلیل می‌کنیم، هم‌زمان ابعاد عمومی نهاد بشريِ بسیار مهمی را تحلیل می‌کنیم.

این عقیده، مبناي روش‎شناختی بسیاري از مهم‌ترین بحث‌هاي هارت در مفهوم حقوق را روشن می‌سازد. تمایزي که هارت بین قواعد تکلیف‌ساز ¹⁵ و صلاحیت‌ساز ¹⁶ ایجاد می‌کند را در نظر بگیریم، قواعد تکلیف‌ساز دیگران را متعهد می‌کند که کاري را انجام دهند یا از انجام کاري خودداري کنند، درحالی‌که قواعد صلاحیت‌ساز روندهایی را ایجاد می‌کنند که طی آن‌ها برخی افراد می‌توانند صلاحیت‌هاي حقوقی کسب کنند و تکالیف خودشان یا دیگران را تغییر دهند. موضع هارت علیه تئوري‌هاي فرمان از حقوق (که طبق آن‌ها قوانین، فرمان‌هاي حاکم هستند که با تهدید به مجازات پشتیبانی می‌شوند) عمدتاً بر این مدعا تکیه دارد که ما نیازمند مفهوم قاعده‌ی صلاحیت‌ساز هستیم که پدیده‌هاي متعدد حقوقی را توضیح دهیم (حقوق، وصایا، قراردادها و...) و اینکه نظریه‎ی فرمان چنین پدیده‌هایی را نمی‌تواند بدون تحریف توصیف کند (هارت، 1994: 49-48 و 42-40)، درباره‌ی این تمایز چنین گفته می‌شود که می‌تواند ماهیت قواعد ثانویه‎ی تغییر و رسیدگی قضایی را توضیح دهد. دلیل هارت براي این تفکیک صرفاً همین است:

«درباره‌ی این قواعد صلاحیت‌ساز در زندگی اجتماعی، به گونه‌اي متفاوت از قواعد تکلیف‌ساز تفکر و تفسیر می‌شود و [این دو گونه از قواعد] به دلایل متفاوتی ارزشمند هستند. چه ملاك‌هاي دیگري براي تفاوت در ماهیتشان می‌تواند وجود داشته باشد» (هارت، 1994: 41).

به بیان دیگر، تمام آنچه‌ ما براي تفکیک بین این دو دسته از قواعد نیاز داریم بدانیم، این است که این قواعد در زندگی اجتماعی نقش‌هاي متفاوتی بازي می‌کنند و این واقعیت با مفهوم‌سازي ما [شهروندان] درباره‌ی آن‌ها تکمیل می‌شود. نحوه‌ی «سخن گفتن» ما وقتی به رفتارمان ضمیمه می‌شود، دلیل تمایز نقش‌هاي اجتماعی و در واقع خود تمایز را توضیح می‌دهد.

بنابراین روش هارت، در این گفته‌ها خلاصه می‌شود: 1) یک نظریه‎ی حقوقی باید حاکی از اوصاف اساسی نظام‌هاي مدرن حقوقی به طور عام باشد؛ 2) توصیف تئوریک اوصاف اساسی قانون می‌تواند بدون ملاحظات ارزشی یا قدرت ارائه‎ی دلیل صورت پذیرد؛ 3) نظام‌هاي حقوقی، اجتماعی ساخته می‌شوند و یک نظریه‎ی حقوقی، نظریه‌اي است از واقعیت‌هاي اجتماعی درباره‌ی عقاید، گرایش‌ها و کنش‌ها که یک نظام حقوقی را تشکیل می‌دهد؛ 4) این ساخت اجتماعی تابع تحلیل زبانی است، مشروط بر اینکه متشکل از زبان باشد و 5) اگر قانون اجتماعی ساخته می‌شود، یک نظریه‎ی عمومی درباره‌ی قانون، صرفاً تلاشی است براي توضیح تصور مردمی از قانون که خود را در زبانی که با آن سخن می‌گوییم و می‌اندیشیم، نشان می‌دهد.

مخالفت‌ها با روش‎شناسی هارت

در این قسمت لازم است خطوط کلی انتقاد به دیدگاه پرنفوذ هارت را در فلسفه‎ی‎ حقوق مطرح کنیم. یک خط انتقادي، مفید بودن روش تفکر مفهومی را –آن‌چنان‌که توصیف شد– زیر سؤال می‌برد. خط فکري دیگر عمدتاً روش «زبانی» یا «تحلیل مفهومی» را می‌پذیرد؛ اما در اینکه مفهومی از قانون وجود دارد که می‌تواند صرفاً «توصیف» شود، تردید دارد. به ترتیب هریک از این دو را بحث خواهیم کرد.

 الف. نزاع طبیعت‌گرایانه

در بسیاري از حوزه‌هاي فلسفه، تردید درباره‌ی گونه‎ی تحلیل زبانی و مفهومی که هارت به آن تکیه می‌کند، مرسوم شده است (مثلاً وینبرگ، 2001)؛ اما نه در فلسفه‎ی حقوق که هر پیروي هارت شیوه‌ی تمسک به دریافت‌هاي درونی ¹⁷ را براي ارجاع به «قانون»، «نظام حقوقی»، «اقتدار» و مفاهیم شاخصی که فلاسفه‎ی حقوق را جذب می‌کنند، اتخاذ می‌کند. به نظر می‌رسد رویکرد هارتی به فلسفه‎ی‎ حقوق آن‌چنان که فرانک جکسون ¹⁸ می‌گوید (43:1998) تحلیل مفهومی نامعتدل ¹⁹ است؛ به این معنا که این رویکرد به دنبال معرفت‌بخشی درباره‌ی ماهیت واقعی موضوع بررسی‌اش است، [آن هم] از طریق دخیل کردن دریافت‌هاي درونی درباره‌ی اینکه این مفهوم تا کجا شامل موارد ممکن می‌شود (نقطه‎ی مقابل، تحلیل مفهومی است که هدفش تعیین این است که مفاهیم به چه چیزي اشاره می‌کنند با درنظرگرفتن اینکه علوم [طبیعی] پرسش درباره‌ی اوصاف واقعی پدیده را پاسخ می‌دهد). هارت سنگ محک نظریه‌اش را چنین توصیف می‌کند: «شناخت عمومی و گسترده از ابعاد برجسته‎ی نظام حقوقی مدرن که به عقیده‌ی من هر فرد تحصیل‌کرده‌اي از آن برخوردار است» (هارت، 240: 1994). از دید هارت، هر تحصیل‌کرده‌اي در جامعه، اطلاعات مفیدي درباره‌ی نظام‌هاي حقوقی دارد. از این مهم‌تر، به عقیده‌ی هارت از هر فرد تحصیل‌کرده توقع می‌رود که فهمی کلی از این مشخصات عمومی قانون داشته باشد:

«این ویژگی‌ها عبارتند از: 1) قواعدي که رفتارهایی را با لحاظ ضمانت اجرا، منع یا تجویز می‌کنند؛ 2) قواعدي که اقتضا دارند مردم خساراتی را که وارد می‌کنند، جبران کنند؛ 3) قواعدي که مشخص می‌کنند قراردادهایی چون وصیت که مفید حق و تکلیفند، چگونه باید تنظیم شوند؛ 4) دادگاه‌ها تعیین می‌کنند که قواعد [مربوط به موضوع] چه هستند و در چه شرایطی زیر پا گذاشته شده‌اند و مجازات یا خساراتی را که باید پرداخت شود چقدر است؛ 5) یک نهاد قانون‌گذاري که قواعد تازه وضع کند و قواعد قدیمی را نسخ کند» (هارت 1994:3).

به بیانی دیگر، می‌توان از فهمی که عموم (تحصیل‌کرده‌ها) از قانون دارند، انتظار داشته باشیم که این ویژگی‌ها را به‎عنوان اوصاف واقعی نظام‌هاي حقوقی بشناسند. بنابراین، روش هارت به وضوح گونه‌اي از تحلیل مفهومی نامعتدل –به قول جکسون– است؛ اما [این نکته مهم است که] این باید «مفهوم» باشد که ساخت اجتماعی حقوق را تشکیل می‌دهد (آن‌چنان‌که در ادبیات ما آشکار است)! نظریه‎ی هارت چه‌بسا با وضوح کمتري به دریافت‌هاي درونی در مورد مسائل ممکن تکیه می‌کند تا سایر فلاسفه (مثل جوزف رز، ماتیوکریمر ²⁰ و اسکات شاپیرو)؛ اما این مطلب همچنان محل بحث است که در نظریه‎ی هارت می‌توان درباره‌ی ماهیت واقعی حقوق از طریق تحلیل مفهوم مشترك (که در زبان ما هم منعکس است) شناخت به دست آورد.

البته، یک فهم مشترك را بیشتر از عقاید شخصی یا دریافت‌هاي درونی می‌توان روشن ساخت و براي اصلاح آن مفهوم، باید فضاي مفهومی وجود داشته باشد. گزارش‌هاي عمومی درباره‌ی پدیده‌هاي اجتماعی، راهنماهاي مصون از خطا براي آن مفهوم، حتی فهم عمومی از آن نیستند (و به دلایل مشخصی غیرمتفکرانه و ناسازگار هستند). همان طور که سرل اشاره می‌کند، یک جامعه می‌تواند در پی ایجاد و پرورش نهادهایی باشد، بدون اینکه از کاري که می‌کند آگاه باشد (سرل، 1995:47). خصوصاً، افراد یک جامعه ممکن است از شیوه‌هاي رسیدن به توافق جمعی‌اي که نهادهایشان را تشکیل می‌دهد، غافل باشند. دلیل این مطلب می‌تواند این باشد که نهادهاي اجتماعی در طی زمان رشد می‌کنند، به این صورت که هیچ نقطه‎ی قابل تشخیصی در تاریخ هیچ جامعه‌اي وجود ندارد که بعد از آن، افراد جامعه درگیر فعالیت ساخت اجتماعی شده باشند. جامعه همچنین می‌تواند به این دلیل از توافق‌هاي اجتماعی ناخودآگاه باشد که اصلاً تشخیص ندهد نهادي متعلق به همان جامعه در واقع به طور اجتماعی درحال ساخته شدن است (نقش زن یا مرد می‌تواند مثالی مرتبط با این مطلب باشد). درعین حال، این توافقات اجتماعی بخشی مهم از مفهوم عمومی [مردمی] هستند و این وظیفه‎ی نظریه‌پرداز است که از آن پرده بردارد. به نظر ما این بهترین راه فهمیدن مقدمه‎ی هارت درباره‌ی مفهوم قاعده‌ی شناسایی است و این اندیشه که چه چیزي هر هنجار را قانوناً معتبر می‌سازد و مایه‎ی موفقیت معیاري می‌شود که به‌وسیله‎ی قاعده‌ی اجتماعی (یعنی قاعده‌ی شناسایی) صورت‌بندي شده است، براي بسیاري از افراد معمولی به علم درونی روشن نیست. درواقع این مطلب حتی براي بسیاري از کارورزان حرفه‌اي و فلاسفه‎ی حقوق هم به علم درونی معلوم نیست! اما اندیشه‎ی قاعده‌ی شناسایی در تصور عمومی ما از قانون مستتر است و معرفی این جزء به نظریه‎ی یک نظریه‌پرداز براي فهم جنبه‌هاي دیگر آشنا که به عقیده‌ی هارت به چنگ فهم عرفی می‌افتند، ضروري است.

از طرف دیگر، هارت می‌خواهد تصور عرفی [مردمی] را از شر برخی ناسازگاري‌ها برهاند؛ مثلاً این عقیده بخشی از فهم عرفی راجع به حقوق است که نظام‌هاي حقوقی اصولاً رفتارها را از طریق اجبار یا ترس از اجبار هدایت می‌کنند (در واقع هالنس کلسن –دیگر متفکر بزرگ در سنت پوزیتیویستی مدرن– معتقد بود اجبار عنصر ذاتی قانون است). هارت مطمئناً از غلبه‎ی این دیدگاه آگاه بود؛ اما تصریح می‌کرد که این بینش اشتباه است:

«اگر بر قواعدي که دادگاه را قادر می‌کند در فرض نافرمانی، مجازات‌ها را تحمیل کند، تمرکز کنیم، به سادگی این قواعد را از راه روشنی که در آن کارکرد دارد، بیرون برده‌ایم. بنابراین، قواعد اخیرالذکر، زمینه‌ساز شکست هدف اصلی نظام حقوقی می‌شوند. درواقع، ممکن است ضروري باشند؛ اما خاصیت جنبی دارند» (هارت، 1994:39).

به بیان دیگر، درحالی‌که استفاده از فشار یکی از ابعاد مهم (علاوه بر ضروري) نظام‌هاي حقوقی است، اگر بیش از حد بر این بعد تأکید کنیم، در برخورد عادلانه با سایر اوصاف مهم این تصور عمومی (این اندیشه که قانون مفید تعهدات است) ناکام خواهیم ماند. از دید هارت وظیفه‎ی نظریه‌پرداز حقوقی این است که تصور مردمی از قانون را واضح سازد؛ اما این کار در گرو پرتوافکنی بر جنبه‌هاي پنهان تصور ما از قانون است که احتمالاً در تصور مردمی لحاظ نمی‌شود.

طبیعت‌گرایان عموماً در این باره نگرانند که برداشت‌هاي «مردمی» از دامنه‎ی مفاهیم نمی‌تواند در خصوص ماهیت واقعی اشیا آگاهی‌بخش باشد؛ زیرا اعتقاد مردمی اسیر جهل و ضعف‌هاي معرفتی ²¹ است. طبیعت‌گرایان به طور شاخص بر روش‌هاي برجسته و بیشتر معرفتی علوم مختلف تمکین می‌کنند: اگر دقیق‌ترین [علم] فیزیک می‌گوید فضا می‌تواند غیراقلیدسی ²² باشد، آن‌گاه شهود «پیشینی» کانت درباره‌ی ساختار فضا به خاك سیاه می‌نشیند! چرا همین قضیه درباره‌ی حقوق صادق نباشد؟ چرا به بهترین نظریه‎ی علمی‌اجتماعی‌مان درباره‌ی حقوق و پدیده‌ی حقوقی براي مشخص کردن آنچه حقوق است، تمکین نکنیم؟

یک دشواري این است که دست‌کم هم‌اکنون، علم اجتماعی‌اي درباره‌ی حقوق و پدیده‌ی حقوقی که از لحاظ معرفت‌شناختی قوي باشد، نداریم (لیتر، 2007:192)؛ اما جوزف رز پاسخی متفاوت به این نزاع داده است:

«در سطح گسترده، در حین بررسی ماهیت حقوق آنچه بررسی می‌شود، طبیعت فهم‌ها [از قانون] است. تشخیص یک نهاد اجتماعی تحت عنوان حقوق به‌وسیله‎ی جامعه‌شناسان، عالمان سیاست یا دیگر دانشمندان اجتماعی ارائه شده است. این امر بخشی از خودشناسی اجتماعی‌مان در تعیین حقوقی بودن برخی نهادهاست و آن آگاهی‌بخشی از موضوع بررسی‌مان است زمانی که ماهیت حقوق را می‌کاویم» (رز، 31: 2009).

این پاسخ به طبیعت‌گرایان ضعیف‌تر از دیدگاهی است که هارت عملاً انتخاب می‌کند، [مطلب] فقط این نیست که «حقوق بخشی از خودشناسی اجتماعی‌مان در تعیین قانونی بودن برخی نهادهاست، بلکه –در شیوه‌ی عملی هارت و دیدگاه مرتبط سرل درباره‌ی واقعیتی که به طور اجتماعی ساخته شده– مطلب این است که حقوق آن چیزي است که واقعاً جامعه‎ی خرده نظامی در جامعه آن را به‎عنوان حقوق می‌فهمد، اگرچه به طور ناخودآگاه نباشد؛ اما [در عوض] این [فهم از حقوق] چیزي است مطابق با رفتار و گرایش‌هاي ذهنی‌شان که در زبان‌شناسان نیز آشکار می‌شود.

مجدداً مثال پول را در نظر بگیریم. درواقع، پول براي جامعه‌شناسان، عالمان سیاست و سایر دانشمندانی که نظام‌هاي اقتصادي و اجتماعی را مطالعه می‌کنند، مفهوم جالبی است؛ اما این واقعیت که تکه‌اي آهن یا کاغذ، پول است (که با تجربه‎ی حسی هم تصدیق می‌شود)، مقدم بر مدعیاتی است که جامعه‌شناسان و عالمان سیاست دارند. اگر قانون را هم مثل پول فرض کنیم، دلیلِ علیه طبیعت‌گرایان این می‌شود که متافیزیک واقعیتی اجتماعی چون قانون، مانع تمکین به [روش] علوم تجربی می‌شود؛ زیرا شیوه‌اي که مردم آن را می‌فهمند و از آن استفاده می‌کنند، تشکیل‌دهنده‌ی واقعیت مورد بحث است. به گونه‌اي جذاب، این دفاع «متافیزیکی» از روش‎شناسی هارت –که تقریباً روش‎شناسی عمومی فلسفه‎ی‎ حقوق در روزگار ماست– دفاعی نیست که توسط خود هارت یا یکی از پیروانش پیش نهاده شده باشد؛ اما در عین حال، به نظر می‌رسد که این پاسخ، بهترین راه مقاومت در برابر شبهات طبیعت‌گرایانه در خصوص «تحلیل مفهومی نامتعادل» باشد (براي این شبهات در پیرنگ فلسفه‎ی حقوق بنگرید به لیتر، 2007: 181-175؛ 199-183).

با این حال، این دفاع به طور کامل استدلال طبیعت‌گرایانه را شکست نمی‌دهد؛ زیرا یک طبیعت‌گرا به صورت مدلل می‌تواند این گزاره را تجویز کند که یک پدیده‌ی اجتماعی مثل قانون –دست‌کم در نگاه اول– با عقاید و گرایش‌هاي مشترك، شخصی می‌شود و در عین حال می‌تواند همچنان تأکید کند بر اینکه تصور «مردمی» از این مفهوم، باید در پرتوي فهمی جدیدتر و مفیدتر از همان مفهوم اصلاح شود. با این همه، کسی که از مبناي روش‎شناختی هارت هم دفاع می‌کند، اذعان دارد که فهم «مردمی» به شیوه‌هاي مختلف نیاز به اصلاح دارد. پاسخ پیروان [جوزف] رز که ما می‌خواهیم «خودشناسی‌مان را درك کنیم» نه اینجاست و نه آنجا –گفته‎ی اخیر براي روان‌شناسی اجتماعی و مردم‌شناسی موضوع جالبی است؛ اما اگر نتیجه این باشد که بخشی از تصور مردمی را براي فهم قوي‌ترِ تئوریک از قانون، قربانی کنیم، سوال این است که چرا باید هرمنوتیک رز را ترجیح دهیم؟ یک فیلسوف طبیعت‌گراي دیگر –فیلسوف تجربی– می‌تواند به‌درستی در این نقطه مخالفت کند که اگر یک نظریه‌پرداز واقعاً می‌خواهد خودشناسی‌مان را درك کند، باید دلایل محکمی را عرضه کند که آن تصور [فهم] چیست، نه اینکه به شیو‌ه‌اي دل‌بخواهی به گرایش‌هاي درونی در مورد یک مفهوم در شرایط خاص استناد کند.

ب) مخالفت‌ها با فلسفه‎ی‎ حقوق «توصیفی»

حتی کسانی که به‌راحتی با روش هارت کنار می‌آیند، تردیدهایی را درباره‌ی این فرض آشکار هارت که در واقع یک تصور مردمی عمومی از قانون وجود دارد که نظریه‌پردازان باید آن را توصیف کنند، مطرح کرده‌اند: مجموعه‌اي منسجم از عقاید، افکار و گرایش‌ها که در هر جامعه‎ی مدرنی که از حقوق برخوردار است، یافت می‌شود. هارت در کتاب منتشرشده‌اش، هیچ انگیزه‌ی دیگري را براي این فرض خود مطرح نمی‌کند و خط دوم انتقاد که ما آن را در اینجا مورد بحث قرار می‌دهیم، این است که خوش‌بینی هارت تضمین‌شده [و قطعی] نیست. این انتقاد، که اول‌بار توسط جان فینیس ²⁴ در 1980 و بعدها به‌وسیله‎ی استفن پري ²⁵ در چند مقاله مطرح شد، این نکته را نشانه می‌رود که هر نظریه باید وجوه مهم موضوع مطالعه‌اش را که ارزش مطالعه‎ی تئوریک دارد، برگزیند؛ اما این مسئله ممکن نیست؛ مگر اینکه قبل از آن در ارزیابی اخلاقی قانون و نظام‌هاي حقوقی وارد شویم. این منتقدان بنابراین، امکان بحث از اینکه «حقوق چیست» بدون ارزیابی اخلاقی را منتفی می‌دانند. ²⁶ اگرچه مباحث روش‎شناختی در معرفت‌شناسی، فلسفه‎ی‎ ذهن و سایر حوزه‌ها این را مفروض گرفته‌اند که هدف، تحلیل و توصیف حدومرز مفهوم موردنظر است، در فلسفه‎ی‎ حقوق بحث اصلی بر سر این است –به طور شگفت‌انگیزي– که آیا یک نظریه‎ی خوب درباره‌ی آن موضوع، می‌تواند بدون ارزیابی اخلاقیِ محتوایش مطرح شود. اگر بگوییم که بیشتر تمرکز ادبیات روش‎شناختی در فلسفه‎ی‎ حقوق عمدتاً معطوف به این مسئله بوده است، اغراق نکرده‌ایم.

به طور دقیق‌تر، پوزیتیویست‌هاي روش‎شناختی مدعی هستند که طرح توصیفی از ماهیت حقوق –از حیث توضیح– مقدم است بر هرگونه ارزیابی اخلاقی از حقوق، ازجمله ارزش‌گذاري‌هاي اخلاقی یا هرگونه ارزیابی عقلانی که قانون به‎عنوان دلیل عمل پیش روي ما می‌نهد. روش‌شناسان ضد پوزیتیویستی گفته‎ی اخیر را رد می‌کنند: یک نظریه راجع به قانون ضرورتاً نیازمند تئوري‌پردازي اخلاقی است؛ زیرا نمی‌توانیم چیستی حقوق را پیش از بایستن حقوق درك کنیم.

هیچ دلیل قاطعی به سود پوزیتیویسم روش‎شناختی وجود ندارد. این یک فرضیه است که یک نظریه در باب قانون تا کجا می‌تواند با دست بسته عمل کند و این فرضیه تا آنجا حمایت می‌شود که یک نظریه‎ی به اندازه‌ی کافی توضیحی با آن فرضیه سازگار تلقی می‌شود. ضد پوزیتیویست‌هاي روش‎شناختی از طرف دیگر، باید به‌وسیله‎ی کاستی‌اي در نظریه‌هاي پوزیتیویستی از حقوق برانگیخته شوند و مسیر فعلی‌اي که با روش‎شناسی پوزیتیویستی مخالفت می‌کند، تلاش دارد تا یکی از این کاستی‌ها را ترسیم کند.

نسخه‎ی فینیستی مخالفت [با روش‎شناسی پوزیتیویستی] با نگاهی بی‌طرف به [مسئله‎ی] نظریه‌پردازي آغاز می‌شود: یک نظریه راجع به یک پدیده، باید با مفروضاتی شروع شود مبنی بر اینکه کدام جنبه‎های موضوع براي توضیح مهم‌ترند. بدون یک تفکیک مقدماتی بین ایجاد مهم و غیرمهم آن پدیده، آنچه به دست می‌آید نظریه نیست، بلکه توده‌اي نامرتب از واقعیات است (فینیس، 17:2011). پرسش فینیس این است: چگونه می‌توان وجوه مهم قانون را در قالبی اصولی شناسایی کرد؟

پیش از این، پاسخ هارت به این پرسش را بررسی کردیم. وجوه چشمگیر قانون همان‌هایی هستند که در تصور مردمی مهم‌تر تلقی شده‌اند؛ زیرا تصور مردمی از قانون تشکیل‌دهنده‌ی پدیده‌اي است که باید تبیین شود و امید می‌رود که این معیارِ روشمند چشمگیري باشد. لازم نیست نظریه‌پرداز تمام ابعاد توضیحات مردمی از وجوه قانون را بپذیرد؛ زیرا این وجوه [اضافی در تصور مردمی] مانع از پیگیري خود تصور مردمی... به دلایلی که پیش‌تر گفتیم... می‌شود؛ اما اکتفاي توصیفی ²⁷ به آنچه «انسان معمولی» درباره‌ی قانون می‌داند محکی براي نظریه است.

فینیس فکر می‌کند که این پاسخ رد می‌شود؛ زیرا مفهوم مردمی‌اي که قضاوت‌هایش باتوجه به تمام نظام‌هاي حقوقی معتبر باشد، وجود ندارد. او در این نکته با هارت همراه است که نظام‌هاي حقوقی از واقعیات مختلفی درباره‌ی رفتار و گرایش‌هاي [ذهنی] مقامات رسمی تشکیل می‌شوند و اینکه نظریه‌پرداز حقوقی مکلف به توصیف این الگوهاست. اما فینس بر این [نتیجه] مقدمه‌اي را در نظر می‌گیرد: این واقعیات اجتماعی را «بدون فهم هدف، ارزش و اهمیتشان –آن‌چنان‌که براي طراحان آن‌ها مطرح بوده است– نمی‌توان به طور کامل درك کرد» (فینیس، 3:2011؛ فینیس، 118:2003). کوتاه سخن اینکه، نمی‌توانیم کنش‌هاي حقوقی جامعه را به طور کامل درك کنیم، مگر اینکه فهم بازیگران از هدفی که آن کنش‌ها دارند را به‌حساب آوریم؛ اما هیچ توافق عام‌الشمول یا حتی کلی‌اي در خصوص هدف یا ارزش قانون وجود ندارد. جوامع در تلقی‌شان از هدف و ارزش، گرایشاتی دارند که عمیقاً با هم متفاوتند (فینیس، 4:2011) و این تنوع خودش را در قالب تنوع مهمی در واقعیات اجتماعی نشان می‌دهد که این‌ها تشکیل‌دهنده‌ی نظام‌هاي حقوقی هستند.

اگر این مطلب درست باشد، بنابراین یک تصور مردمی از قانون که میان تمام جوامع صاحب قانون مشترك باشد، وجود ندارد، صرفاً برداشت‌هایی خاص و متکثر از قانون وجود دارد. از اینجاست که فینیس می‌پرسد: «پس چگونه می‌توان یک نظریه‎ی عام و توصیفی از این پدیده‌هاي خاص داشت؟» (فینیس، 4:2011) تحلیل مفهومِ مردمی‌مان قطعاً راه‌گشا نیست؛ زیرا این کار تنها طرحی از یک برداشت خاص از قانون یا مجموعه‌اي سست از برداشت‌هاي مختلف را به دستمان می‌دهد «و فلسفه‎ی‎ حقوق –همچون سایر علوم اجتماعی– هدفی بلندتر از مقارنه‎ی لغت‌نویسی با تاریخ محلی –و یا حتی هم‌جواري ²⁸ لغت‌نویسی‌هایی که با هم متصل شده‌اند– را دنبال می‌کند» (فینیس، 2011:4).

فینیس مدعی است که تنها راه‌حل تمسک به روش‎شناسی مورد مرکزي ²⁹ است، روشی که جان‌مایه‌اش را از ایده‌ی ارسطو در خصوص معناي محوري می‌گیرد (فینیس، 430- 429 و 11-9: 2011). تجلیل موردمحوري از برخی پدیده‌ها می‌تواند تعدادي از زیرمجموعه‌هاي محتمل‌الوقوع یا مصادیق واقعی آن پدیده را به ما بشناساند. افراد این زیرمجموعه، الگو یا موارد مرکزي آن پدیده هستند و از دو جهت متمایز می‌شوند. نخست، این موارد مرکزي به این صورت متمایز می‌شوند که یک نظریه درباره‌ی پدیده اصولاً در گروي توصیف ابعاد مهم همین موارد است. دوم، این موارد مرکزي در مقام توصیف مقدمند بر مصادیق پدیده که زیرمجموعه‎ی موارد مرکزي نیستند. این‌ها [مصادیق] موارد پراکنده‌ی ³⁰ آن پدیده هستند و از حیث توصیف مؤخر هستند، از این جهت که می‌توانند ناقص یا نادرست فهم شوند (فینیس، 11: 2011).

چطور می‌توانیم مورد مرکزي قانون را بشناسیم؟ پاسخ فینیس این است که مورد مرکزيِ یک نظام حقوقی چیزي است که هنجارهاي معتبرش دست‌کم الزامات اخلاقی محتمل هستند و از اینجاست که توصیف مورد مرکزيِ حقوق، بدون درگیر شدن در نظریه‌پردازي اخلاقی –براي تعیین اینکه چه چیزي در نظام حقوقی درست است که مولد تعهدات اخلاقی است– براي نظریه‌پرداز غیرممکن است (فینیس، 3، 15: 2011). فینیس حتی ادعا می‌کند که هارت و رز نجواگران همین روش هستند. از دید هارت و رز، اهمیت [جنبه‌هاي مورد تحلیل] از طریق دیدگاه بازیگران اجتماعی به قانون جامعه ارزیابی می‌شود؛ به این معنا که شهروندانی که حقوق را به‎عنوان ضابطه‎ی رفتارشان می‌پذیرند، براي درست رفتارکردن از آن استفاده می‌کنند و براي ارزیابی رفتارشان قبولش می‌کنند. براي درست رفتارکردن از آن استفاده می‌کنند و براي ارزیابی رفتار همگنانشان به قانون متوسل می‌شوند (هارت، 90-89: 1994).

 یکی از ماندگارترین خدمات هارت به فلسفه‎ی‎ حقوق این دیدگاه او بود که اگر نتوانیم این نکته را در نظر بگیریم که هنجارهاي قانونی چگونه دلیل رفتار [شهروندان] که اکثریت جامعه را تشکیل می‌دهند، قرار می‌گیرند، قطعاً فهم درستی از حقوق نخواهیم داشت (هارت، 1994:90). به همین دلیل، مورد مرکزي قانون (طبق قرائت فینیس از هارت) نمی‌تواند یک نظام حقوقی باشد که در آن اکثریت جامعه، قانون را به‌مثابه‌ی نظامی از تهدیداتی که از دولت صادر می‌شوند در نظر می‌گیرند یا آن را چنین تلقی می‌کنند که چه زمانی قدرت فائقه بر آن‌ها تحمیل می‌شود. درعوض، مورد مرکزي یک نظام قانونی عبارتست از هنجارهایی که به طور عام می‌توان دلیل انجام یا پرهیز از رفتاري تلقی می‌شوند و گاه به‎عنوان دلیل براي مؤاخذه یا مجازات رفتار ناسازگار [با جامعه] استفاده می‌شوند.

هارت و رز هر دو بیان داشته‌اند که انگیزه‌هاي زیادي براي این نوع نگاه به قانون وجود دارد. یک شخص می‌تواند براي خودش در پیروي از قانون، تکلیف اخلاقی قائل باشد و قانون را از این منظر دلیل رفتار بداند؛ اما دیگري می‌تواند دیدگاهی چنین ارجمند نداشته باشد. براي مثال، چه‌بسا شخصی دیدگاه درونی‌اش به قانون ناشی از عادت غیرارادي باشد یا ناشی از میل به هم‌نوایی با دیگران و یا حتی احساس تکلیف حرفه‌اي یا ملاحظه سود شخصی در بلندمدت باشد (هارت، 1994)؛ اما براي اهداف نظریه‎ی حقوقی، این انگیزه‌هاي مختلف از حیث توصیفی بیهوه‌اند. تمایز میان آن‌ها به توصیف هیچ‌یک از جنبه‌هاي عمومی و جذاب نظام‌هاي حقوقی کمک نمی‌کند. فینیس معتقد است این همان جایی است که هارت و رز اشتباه رفته‌اند. دیدگاه درونی به‌خودي‌خود، موردهاي مرکزي و پراکنده دارد و ما براي شناخت مورد مرکزي قانون می‌بایست بین آن‌ها قائل به تفکیک شویم. از دید فینیس، هارت و رز بدون دلیل کار را با کسانی که قانون را صرفاً ایجادکننده‌ی اجبار می‌دانند، خاتمه داده‌اند، درحالی‌که مورد مرکزيِ دیدگاه درونی براي فینیس، دیدگاه کسی است که «به‌درستی» اجبار قانون را اخلاقی می‌داند (دیدگاهی که ما آن را منظر اخلاقی در قانون می‌نامیم).

 اگرچه می‌توان قانون را ضابطه‎ی رفتاري دانست که برآمده از عادت یا منفعت شخصی بلندمدت یا... است؛ اما از دید فینیس این‌ها موارد «انحرافی» هستند که به جاي دلیل اصلی رفتار، نشانده می‌شوند؛ به این معنا که این گرایش‌ها به قانون، صرفاً به‎عنوان نسخه‌هاي ناقص و معیوب دیدگاه اخلاقی قابل فهم هستند. هارت و رز به درستی درك کردند که موردمحوري قانون نمی‌تواند –آن‌چنان‌که او. دبلیو. هولز ³¹ می‌پنداشت- وضعیت کسی باشد که قانون را تنها به این دلیل که از مجازات می‌هراسد، پیروي می‌کند؛ اما آن‌ها به اشتباه، دیدگاه کسی را که قانون را صرفاً تکلیف‌ساز می‌داند مرکزي تلقی می‌کنند، حتی وقتی که واقعاً از حیث اخلاقی تکلیف‌ساز نیست.

چرا نیاز داریم تا با ارزش نهادن به دیدگاه اخلاقی [به قانون]، مورد مرکزي آن را شناسائی کنیم؟ طبق نظر فینیس، این دیدگاهی است که «حقوق را به‎عنوان گونه‌اي اساساً متفاوت از نظم اجتماعی به وجود می‌آورد و به‌خودي‌خود از آن مراقبت می‌کند» (فینیس، 2011:14). سایر دیدگاه‌ها تا یک درجه‎ی خاص نظام‌هاي حقوقی را حفظ می‌کنند... اگر پیش از آن وجود داشته است؛ اما آن‌ها نمی‌توانند انتقال از نظم پیشاقانونی (یا پساقانونی!) را محقق کنند» (فینیس، 2011:14). اگر این مدعا در خصوص چگونگی ظهور نظام‌هاي حقوقی در تاریخ بشري، مدعایی تجربی باشد هم نپذیرفتنی است و هم دفاع ناشدنی. از این مهم‌تر، ارتباط این مسئله با اینکه مفهوم قانون در جوامع مدرن چیست، نامشخص است؛ اما ممکن است فینیس این مطلب را به‌عنوان ادعایی تجربی در نظر نگرفته باشد. او همچنین می‌گوید که تنها از دیدگاه اخلاقی است که «حقوق از اهمیتی وصف‌ناشدنی برخوردار و از سایر شاخه‌هاي نظم اجتماعی تفکیک می‌شود و موضوع توصیف نظریه‌پرداز قرار می‌گیرد» (فینیس، 2011:15).

 چنین می‌نماید که ایده‌ی فینیس این است که دلایل خوبیِ قانون داشتن را صرفاً از نقطه‌نظر اخلاقی می‌توان ارزیابی کرد، بر فرض که این گفته صحیح باشد، مجدداً روشن نیست که چرا باید دلایل مناسب قانون داشتن را به منظور ارزیابی ابعاد مهم قانون بشناسیم؟ ظاهراً پاسخی وجود ندارد که پوزیتیویسم روش‎شناختی را به چالش نکشد. جواب این پرسش [منطقاً] این نمی‌تواند باشد که فهم حقوق بدون فهم ارزش اخلاقی‌اش ممکن نیست؛ زیرا در این صورت مغالطه‎ی مصادره به مطلوب صورت گرفته است. پافشاري بر این نتیجه که فینیس تنها موضوع را عوض کرده، دشوار است: بحثی که براي توجیه داوري درباره‌ی نقاط برجسته‎ی قانون شروع شده بود، اکنون به بحث پیرامون ارزیابی ارزش اخلاقی حقوق –بدون انگیزه‌ی خاصی براي پیوند دادن این دو ملاحظه– بدل شده است (لیتر، 68-167: 2007).

لیام مورفی ³³ گونه‌اي دیگر از مخالفت با فلسفه‎ی‎ حقوق توصیفی را ارائه می‌کند (مورفی، 2001). به عقیده‌ی مورفی، با وجود اینکه بحث‌هاي درازدامنی در ابعاد مختلف قانون قابل طرح است، اختلاف غیرقابل مهاري هم در مورد بسیاري از مهم‌ترین مسائل نظریه‎ی حقوقی وجود دارد. مورفی از اختلاف پردامنه‌اي که میان نظریه‌پردازان حقوق در خصوص تقابل بین ارزش‌هاي اخلاقی با واقعیات رفتار و افکار مقامات قانونی هر سیستم وجود دارد، بحثش را آغاز می‌کند. (مورفی، 2001:381). اختلاف مهارنشدنی درباره‌ی این مسائل، متضمن این معناست که تصور مردمی در خصوص آن‌ها ساکت است و به همین دلیل نمی‌توان توقع داشت که با تحلیل مفهوم مشترك از قانون پاسخی براي آن‌ها یافت. بنابراین یک نظریه‎ی موفق از حقوق نمی‌تواند صرفاً نظریه‌اي توصیفی از مفهوم عرفی قانون باشد، چه، این نظریه به وضوح کامل نخواهد بود.

راه‌حل پیشنهادي مورفی مستلزم کنار نهادن روش‎شناسی پوزیتیویستی به سود آنچه خودش روش‎شناسی سیاسی، کاربردي می‌خواند، منجر می‌شود، روشی که طی آن پرسش‌ها به تناسب بهترین حاصل اخلاقی یا سیاسی‌شان پاسخ داده می‌شوند. از دید مورفی، نظریه‌پرداز حقوقی باید در پی طیفی از سؤالات مهم باشد که بر فرض گزینش هریک از نظریه‌ها به بهترین نتیجه‎ی سیاسی یا اخلاقی نائل شویم. پس براي مثال، مورفی بر عقیده‌ی جوزف رز مبنی بر اینکه «هنجارهاي حقوقی درصورت تطابق با تبار اجتماعی‌شان، معتبر تلقی می‌شوند» در برابر این عقیده‌ی دورکین که «ملاك اعتبار هنجارهاي حقوقی را تنها و تنها بهترین تفسیر سازنده از کنش‌هاي حقوقی معین می‌کند»، صحه می‌گذارد، تنها به این دلیل که عقیده‌ی رز نتایج سیاسی مطلوب‌تري به بار می‌آورد (مورفی، 408: 2001).

مشکلات این رویکرد روش‎شناختی آشکارند (سوپر، 1986، دیکسون، 9-147: 2004). یک نظریه‎ی حقوقی ما را درگیر این مسئله می‌کند که درباره‌ی اوصاف اساسی یکی از نهادهاي اجتماعی چه «اعتقادی» باید داشته باشیم؛ اما روش‎شناسی سیاسی، کاربردي مورفی این مطلب را به عهده‌ی نظریه‌پرداز می‌گذارد که تصمیم بگیرد چه اعتقادي داشته باشد؛ اما اعتقاد از این مسیر وارد نمی‌شود! حقیقت یک نظریه در باب قانون از طریق نتایج همه‌گیر اخلاقی، سیاسی آن نظریه فاش نمی‌شود، اگر نه طومار بلندبالایی از نظریات موضوع تأملات دل‌خواه قرار می‌گرفتند.

درنهایت می‌رسیم به چالشی که رونالد دورکین با پوزیتیویسم روش‎شناختی مطرح کرده است. او بر این نقطه انگشت انتقاد می‌نهد که مفهوم حقوق یک مفهوم تفسیري ³⁴ است. از دید او، این نکته اهمیت اساسی دارد که تصور مردمی از قانون مشتمل بر چیزي است که «گرایش تفسیری‌اش» می‌خواند. بازیگران یک نهاد اجتماعی با لحاظ دو شرط، گرایش تفسیري به آن نهاد پیدا می‌کنند: 1) آن‌ها این نهاد را داراي ارزش یا در خدمت هدفی می‌یابند و 2) الزامات آن نهاد را می‌پذیرند تا دست‌کم در بخشی از مسیري که براي رسیدن به هدف طی می‌شود، سهیم باشند (دورکین، 1986:47). قانون شرط اول را محقق می‌کند؛ زیرا بازیگران در یک سیستم حقوقی قانون را براي تحقق هدف توجیه اجبار به کار می‌گیرند (دورکین، 109 و 98: 1986). به بیان دورکین، «قانون اقتضا می‌کند که زور مورد استفاده قرار نگیرد یا مورد منع واقع نشود... مگر به‌وسیله‎ی حقوق و تکالیف فردي که از تصمیمات سیاسی پیشین که در خصوص چگونگی موجه بودن استفاده از قدرت صادر شده‌اند، معتبر شده باشد» (دورکین، 93: 1986). همه‎ی پوزیتیویست‌ها این عقیده را رد می‌کنند و دورکین هیچ‌گاه توضیح قانع‌کننده‌اي درباره‌ی فرضی که دارد نمی‌دهد. قانون شرط دوم را نیز محقق می‌کند؛ زیرا بازیگران این طرح را براي تعین به‌وسیله‎ی قواعد اخلاق سیاسی که موجه استفاده از قدرت هستند، می‌پذیرند. به بیانی ملموس‌تر باید گفت دیدگاه دورکین این است که قانون جامعه، طرحی است از حقوق و تکالیف که در دامنه‎ی آنچه «انطباق با تاریخ نهادي آن جامعه» خوانده می‌شود، شکل می‌گیرند (یعنی مصوبات قانونی، تصمیمات قضایی، قانون اساسی و...).³⁶

دورکین قائل است که ماهیت تفسیري حقوق معانی مضمونی عمیقی براي روش‌شناسی فلسفه‎ی‎ حقوق دارد، به‌ویژه تمام نظریه‌هاي «سودمند» از قانون –در نظر دورکین– باید خودشان تفسیرهایی سازنده از تاریخ نهادي جامعه باشند (دورکین، 110- 108 و 102:1986). وظیفه‌ی نظریه‌پرداز حقوق –از این منظر– این است که طرحی از آنچه حقوق در جامعه‌اش است، پیش روي نهد یا اینکه نظریه‌اي است پیرامون اینکه اختلافات در آن جامعه چگونه باید حل‌وفصل شوند. فلسفه‎ی حقوق براي دورکین، «بخش عمده‌ی دادرسی، مقدمه‌اي ناگفته بر هر تصمیم‌گیري مبتنی بر قانون است» (دورکین، 1986:90). پوزیتیویسم ممکن است براي شناخت تاریخ نهادي یک نظام حقوقی مفید باشد؛ اما به ما نمی‌گوید که قانون واقعاً چیست، چه، این کاري است که تفسیر سازنده می‌کند.

موضع روش‎شناختی [دورکین] باعث می‌شود که دیدگاه‌هاي او را دشوار بتوانیم در گفت‌وگو با سایر نظریه‌ها قرار دهیم. تنازعاتی که در فلسفه‎ی‎ حقوق دیده می‌شوند عمدتاً در مورد این هستند که چگونه یک نظریه‎ی عمومی درباره‌ی حقوق را فرمولیزه کنیم و مباحث ماهوي عمدتاً به اوصاف عمومی نظام‌هاي حقوقی مربوط می‌شوند. با گنجاندن «... اجبار را توجیه می‌کند...» در مفهوم قانون، بسیاري از نظریه‌پردازان حقوق مجاب شده‌اند که نظریه دورکین محدود به مجموعه‌اي از نظام‌هاي حقوقی است که در آن‌ها اجبار قانونی اخلاقاً موجه است و نتیجتاً آن را «فلسفه‎ی‎ حقوق خاص» ساخته است (هارت، 42- 240:1994؛ لیتر، 159: 2007). دورکین گاه عنوان می‌کند که نظریه‌هاي قانون باید تفسیرهاي سازنده باشند؛ زیرا هرگونه‎ی دیگري محکوم به شکست است. بسیاري از نظریه‌پردازان فکر می‌کنند که این [مطلب] تقلیل دادن دیدگاه دورکین است؛ زیرا مستلزم آن است که هر فرد در یک نظام حقوقی بتواند درباره‌ی اینکه «قانون چیست؟» اشتباه کند، چون ممکن است نفهمد که بهترین تفسیر سازنده در مورد اینکه قانون چیست، چه می‌گوید! ³⁷

قويترین استدلال دورکین براي فهم قانون به‎عنوان مفهومی تفسیري این است که از این طریق می‌توان به فهم بهتري از کنش‌هاي واقعی قضات، وکلا و سایر کارورزان حرفه‌اي حقوق رسید. ³⁸ به‌ویژه این [رویکرد] وجود و ماهیت اختلافات نظري درباره‌ی قانون را بهتر توصیف می‌کند. البته اختلاف درباره‌ی قانون، واقعیتی آشناست، ولی دورکین دو قالب را براي بروز این اختلاف بررسی می‌کند. اختلاف تئوریک، اختلاف درباره‌ی معیار اعتبار قانونی یک نظام حقوقی خاص است؛ یعنی درباره‌ی این است که چه چیزي باعث می‌شود گزاره‌ی قانونی در یک نظام حقوقی مشخص، درست باشد؛ براي مثال، اگر در مورد اینکه سرعت مجاز در لیک شور 45 مایل در ساعت است، توافق داشته باشیم؛ اما در این‌باره که آیا رأي شوراي شهر براي این مقرره کافیست، اختلاف‌نظر داشته باشیم، این یک اختلاف تئوریک است. این گونه از اختلافات در تقابل با آن چیزي است که دورکین اختلافات تجربی می‌نامد که در آن طرفین [نزاع] درباره‌ی معیار اعتبار قانونی توافق دارند، ولی در مورد رعایت شروطی که از طریق آن معیارها تنظیم شده، اختلاف دارند. بنابراین اگر رأي شوراي شهر براي اعتبار سرعت 45 مایل در ساعت را کافی بدانیم، اما در اینکه اساساً چنین رأیی اتفاق افتاده اختلاف‌نظر داشته باشیم، این یک اختلاف تجربی است.

دورکین بحث می‌کند که اختلاف تئوریک جنبه‌اي مهم از حقوق است، به‌ویژه اختلافات درباره‌ی ملاك‌هاي تفسیر قانونی –به‎عنوان دلیل– در میان قضات دادگاه‌هاي عالی. علاوه بر این، پوزیتیویست‌ها موقعیت دشواري را در رویارویی با این اختلاف دارند. اگر پوزیتیویسم درست باشد، بنابراین آنچه به‎عنوان قانون در یک جامعه به‌حساب می‌آید، انحصاراً به‌وسیله‌ی واقعیات رفتار و گرایش‌هاي مقامات رسمی معین می‌شود، واقعیات اجتماعی‌اي که تشکیل‌دهنده‌ی قاعده‌ی شناسایی هستند. درواقع، اگر مقامات رسمی از معیار اعتبار قانونی منحرف نشوند، دیگر واقعیتی در مورد چیستی ملاك اعتبار قانونی وجود ندارد و درواقع [به‌تبع] ملاکی درباره‌ی نزاع اصیل، نخواهد بود. بنابراین، پوزیتیویست‌ها ناچار قائل خواهند شد که در تمام شکل‌هاي نزاع‌هاي تئوریک، طرفین درگیر یا اشتباه می‌کنند و یا مغالطه (لیتر، 26-1224: 2009؛ شاپیرو، 91- 290: 2011) و اگر نزاع تئوریک –به‌اندازه‌اي که دورکین می‌گوید– شایع باشد، آن‌گاه در دیدگاه پوزیتیویستی نتیجه‌اش این می‌شود که یک نظام حقوقی مشخص، با انبوه خطاها یا مغالطات پیرامون چیستی قانون متمایز می‌شود.

دورکین این را نتیجه‎ی ناخوشایند پوزیتیویسم و موضع روش‎شناختی‌اش قلمداد می‌کند. در سطح مطلب، این‌طور به نظر می‌رسد که قضات در مورد متقضاي قانون اختلاف می‌کنند، چون در مورد ملاك اعتبار قانونی اختلاف دارند و در مقام حل این منازعات، آن‌ها دست‌کم ادعا می‌کنند که طبق معیارهاي «واقعی» اعتبار قانونی تصمیم می‌گیرند. پوزیتیویسم روش‎شناختی اقتضا دارد تا در این موارد توضیح آشکارکننده‌اي عرضه کند و –دورکین این خصیصه را علیه پوزیتیویسم و به سود نظریه‎ی خودش تلقی می‌کند– توصیف نزاع تئوریک را از تفسیر ادبی آن ثمربخش‌تر می‌یابد. وقتی قضات درباره‌ی معیارهاي اعتبار قانونی اختلاف می‌کنند، درواقع [از دید دورکین] درباره‌ی بهترین تفسیر سازنده از تاریخ نهادي‌شان نزاع می‌کنند و وجود این اختلاف امکان وجود پاسخ صحیح به مسئله را از بین نمی‌برد. فهم حقوق به‌عنوان یک مفهوم تفسیري، ما را قادر می‌سازد تا ابعاد سطحی استدلال و نزاع حقوقی را حفظ کنیم.

پوزیتیویسم گاه توصیف اختلاف تئوریک را ترك می‌کند، ³⁹ اگرچه هزینه‌هاي نظري این امر، به نسبت گستردگی آن اختلاف متغیر است. اگر اختلاف درباره‌ی یک وصف حاشیه‌اي حقوق باشد، هزینه‌هاي اتخاذ یک توصیف روشنی‌بخش در پرتو سایر ویژگی‌هاي پوزیتیویسم قابل قبول به نظر می‌رسد. مورد دورکین پیرامون شیوع اختلافات تئوریک بر تحلیلش از تعدادي پرونده‌هاي حقوقی آنگلو، آمریکایی مبتنی است که البته انتقاداتی در خصوص میزان بررسی دورکین از آن‌ها مطرح شده است (لیتر، 481- 1232: 2009). از این مهم‌تر، پرونده‌هاي مطرح در دادگاه تجدیدنظر بخشی کوچک از اختلافات طرح‌شده را تشکیل می‌دهد و آن هم صرفاً بخشی کوچک از همه‎ی اختلافات (لیتر، 2009)، مضافاً اینکه دادگاه‌هاي تجدیدنظر این پرونده‌ها را براي استماع برمی‌گزینند از آن جهت که به طور نسبی از نوظهوري نسبت به سایر پرونده‌ها برخوردارند. این پرونده‌ها، پرونده‌هایی هستند که به نقاطی از قانون اشاره دارند که به طور ویژه مبهم است. درمقابل، اکثریت گسترده‌اي از پرونده‌ها در دادگاه‌ها مطرح نمی‌شوند یا اصلاً به دفتر دادگاه‌ها هم نمی‌رسند؛ زیرا سؤال مشخصی درباره‌ی مقتضاي قانون وجود ندارد. آشکارترین توصیف براي این وضعیت، این است که طرفین اختلاف «توافق می‌کنند که قانون چیست». کاربردي کردن نظام حقوقی، بارزترین جلوه‌ی حجم بزرگی از توافقات درباره‌ی قانون است که دقیقاً آن چیزي است که نظریه‎ی پوزیتیویستی پیش‌بینی می‌کند (لیتر، 2009). بنابراین، در برابر دورکین (و سایر همدلانش مثل شاپیرو)، اختلاف تئوریک تقریباً چنان شایع نیست و آنجا که اختلاف تئوریک رخ می‌نماید، توصیفات روشنی‌بخش واقعاً ممکن‌ترین توصیفات هستند.

همه‎ی انتقاداتی که در این بخش نسبت به پوزیتیویسم روش‌شناختی مرور شدند، در این خصیصه مشتركند که هریک از آن‌ها صورتی از اختلاف را مفروض می‌گیرند و اینکه هریک از آن‌ها بر مقدماتی تکیه دارند که قابل تأیید نیستند. انگیزه‌ی همه‎ی آن‌ها بررسی‌هایی مفید در مورد واقعیات اجتماعی بوده است؛ بررسی‌هایی که برايشان هیچ استدلال پیشینی‌اي وجود ندارد. ما دلایل مقدماتی‌اي را براي اینکه چرا پوزیتیویسم روش‌شناختی در برابر این چالش سالم می‌ماند، مطرح کردیم؛ اما این نزاع‌ها در نهایت با توجه دقیق‌تر به واقعیات اجتماعی‌اي که طرفین توافق می‌کنند خود تشکیل‌دهنده‌ی نظام حقوقی است، قابل تصمیم‌گیري است.

 

        نتیجه

 در این مقاله، ما صرفاً بر روش‌شناسی برخی مسائل اساسی فلسفه‎ی حقوق تمرکز کردیم، ماهیت قانون و ارتباط بین هنجارهاي حقوقی و سایر هنجارها خصوصاً هنجارهاي اخلاقی؛ اما بیشتر آثار در فلسفه‎ی‎ حقوق دل‌مشغول «مبانی فلسفی» حوزه‌هاي ماهوي حقوق (حقوق کیفري، حقوق مسئولیت مدنی، قراردادها و غیره) هستند. این مقاله مزیتی مهم بر پژوهش در عمق [ذات] فلسفه‎ی‎ حقوق دارد؛ زیرا این بحث، تاریخی بلندبالا دارد: پیکره‌اي ماهوي از نظریاتی که به دست قانون‌گذاران و دادگاه‌ها با صلاحیت‌هاي مختلف تصویب شده‌اند. آرمان این مقاله هم تقریباً همان است: تلاش براي شناخت وابستگی اخلاقی قانون فعلی. این هدف معمولاً با همان مشکل مواجه می‌شود: قانون اخلاقاً غیروابسته است چون در دامنه‎ی وسیعی از زمان به‌وسیله‎ی اشخاصی با گرایش‌هاي مختلف شکل گرفته است. نتیجتاً این کار، لطمه‌ شاخص و به‌صراحت به چشم‌اندازي هنجارهايی حرکت می‌کند که مسائل رایج روش‌شناختی را در فلسفه‎ی‎ هنجاري مطرح می‌کند؛ اما این بحث فراتر از حدود این مقاله است.⁴⁰

 

مترجم: حسام‌الدین حایری

 

 

         ^{پی‌نوشت‌ها:}

 Morally neutral . 1 

rule of recognition . 2

3. هارت و دیگران معتقدند که در یک نظام حقوقی بیش از یک قاعده‌ي شناسایی می‌تواند وجود داشته باشد؛ اما به خاطر حفظ زیبایی کلام در ادامه‌ي مطلب به‌صورت مفرد از عبارت «قاعده‌ي شناسایی» استفاده خواهیم کرد.

Convergent practice . 4

 modest essentialist . 5

Joseph Raz . 6

Scott Shapiro . 7

John Searle . 8

Legal facts . 9

Antonin Scalia . 10

11. ما تقریباً از واژه‌شناسی متفاوتی نسبت به آنچه سرل استفاده کرده، بهره می‌بریم. «ساخت اجتماعی» را براي ارجاع به آن جنبه‌هاي واقعیت استفاده می‌کنیم که متشکل هستند از عقاید و گرایش‌هاي انسانی. «وقایع اجتماعی» را –به شیوه‌ي معمول در ادبیات فلسفه‎ی‌ حقوق– براي ارجاع به افکار و رفتار مقامات رسمی در نظام قانونی به کار می‌بریم که تشکیل‌دهنده‌ي قانون هستند.

Public Power – conferring rules . 12

Constitutive rules . 13

Institutional reality . 14

duty – imposing rule . 15

Power-conferring rule . 16

intuitions . 17

Frank Jackson . 18

 immodest conceptual analysis. 19

 Matthew kramer. 20

Epistemic infirmities. 21

 non-Euclidean. 22

 a priori. 23

 John Finnis. 24

Stephen Perry. 25

26. البته این تنها انگیزه براي رد افکار توصیفی هارت نیست. می‌توان پذیرفت که یک مفهوم مردمی مشترك از قانون وجود دارد و هدف فلسفه‎ی‌ حقوق این است که آن مفهوم را توصیف کند و در عین حال ایده‌ي توصیفی بودن فلسفه‎ی‌ حقوق را رد کرد. براي مثال، کسی می‌تواند ادعا کند که نظام‌هاي حقوقی هدف یا کارکرد ذاتی اخلاقی دارند که بدون ارجاع به آن نمی‌توان ماهیت حقوق را درك کرد. از این منظر، بخشی از کار نظریه‌پرداز حقوقی این است که شرایطی را که تحت آن قانون در کارکرد یا هدفش موفق یا ناکام می‌شود، طرح کند و این وظیفه خواه‌ناخواه مستلزم استدلال اخلاقی است. همین طور کسی می‌تواند این‌طور تصور کند که این هدف یا کارکرد در واقعیت اجتماعی مربوطه، مستتر است و نظریه‌پرداز حقوق باید بر آن پرتو افکند. نمونه‌هاي این طرز تفکر در آثار (Murphy) و شاپیرو (Shapiro) قابل مشاهده است. تازگی این دیدگاه بر مسائل ماهوي فلسفه‎ی حقوق آثار مهمی می‌گذارد که محل بحث این مقاله نیست؛ اما در فضاي علم منطق شایسته‌ي توجه است.

Descriptive adequacy. 27

juxtaposition. 28

Central case methodology. 29

Peripheral cases. 30

O.W.Holmes. 31

32. ما در اینجا عمدتاً می‌کوشیم تا استدلال فینیس را مطرح کنیم، اگرچه او استدلال هارت را به‌درستی توصیف نمی‌کند. استدلال هارت این نیست که دیدگاه کسانی که قانون را به خاطر تکلیف‌ساز بودن، می‌پذیرند، اخلاقاً برتر از کسانی است که دیدگاه «انسان بد» هوازي را انتخاب می‌کنند. نکته این است که این رویکرد توصیفاً اشتباه است که هرکس از جمله مقامات قانونی دیدگاه «انسان بد» را برگزینند.

 

Lian Murphy. 33

Interpretive concept. 34

interpretive attitude. 35

36. این توجیه‌کننده‌ي تاریخ نهادي (institutional history) با حفظ هدف توجیه اجبار حکومت است.

37. پوزیتیویسم نرم soft)) که می‌پذیرد قاعده‌ي شناسایی می‌تواند با معیار اخلاقی اعتبار قانونی مدغم شود، به واقع با چنین مشکلی روبه‌رو می‌شود. این یکی از دلایل متعدد اعتقاد به این است که هارت در مؤخره‌اي که پس از مرگش منتشر شد، درواقع به انتقادات بیشتر دورکین پاسخ گفته است.

38. دورکین همچنین استدلالی را تحت عنوان «نیش معناشناختی» semantic sting)) مطرح می‌کند. او در کتاب امپراتوري حقوق بحث می‌کند که تمام نظریه‌هاي حقوقی غیرتفسیري، نظریاتی معناشناختی از واژگان حقوقی هستند (دورکین، 44- 31: 1986)؛ اما در ادامه، این نظریه‌ها را محکوم به معناشناسی ضابطه‌اي می‌داند. این تز که یک تحلیل از معانی واژگان حقوقی، تحلیلی است از معیار مشترکی که به‌وسیله‌ي وکلا، قضات و سایر کارورزان حرفه‌اي حقوق استفاده می‌شود (دورکین، 36-35:1986)؛ اما این ترکیب دیدگاه‌ها غیرقابل قبول است، چون نمی‌تواند به قدر کافی در این خصوص توضیح دهد که حقوق‌دانان اغلب در مورد چیستی حقوق اختلاف‌نظر دارند. «نظریات معناشناختی» می‌گویند که وقتی حقوق‌دانان در درستی یک گزاره‌ي قانونی اختلاف دارند (مثلاً رانندگی با سرعت بالاي 45 مایل در ساعت، غیرقانونی است)، باید معیاري متفاوت را براي اعمال بر واژگان محتوي مرتبط به کار گیرند. اما به دنبال این مطلب، این است که با الفاظ متفاوت باید اشیای متفاوتی را منظور داشته باشند و اینکه در واقع در نزاع با هم نیستند که این [نتیجه] بی‌معنا (بیهوده) است (دورکین، 45- 43: 1986). همه‌ي نظریه‌هاي غیرتفسیري طعمه‌ي این نیش معناشناختی می‌شوند و تنها جایگزین ممکن براي یک نظریه‌ي معناشناختی، نظریه‌ي تفسیري از قانون است. نیش معناشناختی به طرف مختلف مشکل دارد، همان طور که مؤلفان متعددي گفته‌اند (رز، 2001؛ کلمن و سیمچن simchen 2003؛ شاپیرو، 2007)، در بدو امر باید گفت چنین نیست که تمام نظریه‌هاي غیرتفسیري محکوم به معناشناسی ضابطه‌اي باشند. به‌طورکلی‌تر، هیچ دلیلی وجود ندارد که نظریه‌هاي غیرتفسیري نظریاتی معناشناختی از واژگان حقوقی باشند. درواقع هارت هر نگرانی واقعی در مورد هنجارهاي حاکم بر اعمال واژگان حقوقی در بخش‌هاي آزاد «مفهوم حقوق» را رد می‌کند. دورکین [منطقاً] باید این نتیجه را بر حمایت هارت و دیگر نظریه‌پردازان از تحلیل زبانی بنا کند؛ اما فایده‌ي تحلیل زبانی صرفاً این نیست که معناي واژگان مورد استفاده را روشن کند.

39. برخی نظام‌هاي حقوقی، درواقع قواعد تفسیري را براي حل چنین اختلافاتی تبارشناسی کرده‌اند؛ مثلاً در قانون اساسی کانادا، استدلالی که ناظر است به نیت‌خوانی پیش‌نویسان قانون، ممنوع اعلام شده است. در این خصوص هیچ اختلاف تئوریکی در مورد مسئله‌ي تفسیري نمی‌تواند وجود داشته باشد، اگرچه این امر در قانون اساسی آمریکا متداول است.

40. لازم است از توماس ادنر (Thomas Adams)، لزلی گرین (Leslie Green) و مارك مورفی (Mark Murphy) براي ارائه‌ی نظرهاي مفید بر پیش‌نگاشت مقاله، تشکر کنیم.

 

منبع: ترجمان